CAMBIO RADICAL QUIERE COARTAR EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

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Vemos con gran preocupación la reciente radicación en el Senado de Colombia del proyecto de Ley 134 de 2018, en cabeza del partido Cambio Radical, el cual busca regular el derecho fundamental a la consulta previa. Desde nuestro trabajo de acompañamiento a las comunidades indígenas y campesinas en el fortaleciendo de sus procesos organizativos en defensa del territorio, reconocemos que la consulta previa es un derecho colectivo fundamental y una herramienta efectiva para garantizar el desarrollo de la democracia participativa y con ello asegurar la autonomía de los pueblos.

 

Resulta nociva la mencionada iniciativa, sumado al actual desequilibrio entre la jurisprudencia y la realidad, en un panorama de estancamiento de este ejercicio que hoy tiene en vilo a decenas de comunidades. A continuación les presentamos, de manera resumida, un análisis social y jurídico de lo que consideramos un proyecto de ley inconstitucional e incoherente en materia de garantías a las comunidades étnicas de Colombia:

Este proyecto no garantiza el derecho a la consulta previa, al contrario, incluye “micos” que limitan la autonomía, desconoce la condición de sujeto especial de derechos de rango constitucional con que cuentan las comunidades indígenas, afrodescendientes, roms, palenqueros o raizales que se verán afectadas por proyectos de ley, decretos, proyectos, obras y/o actividades que llevan a cabo en sus territorios. Esta propuesta, se empeña en quebrarle el espinazo a la participación integral de las comunidades históricamente afectadas por el abandono estatal, la presencia voraz de las empresas nacionales y multinacionales, la criminalidad a la que se ha visto expuesta por el conflicto armado, y no suficiente con eso, los proponentes, desean seguir limitando derechos, estos que han sido adquiridos durante largos ejercicios de defensa del territorio y de su cultura.

En el punto 2.2. del art.2 del propuesto proyecto de ley, se disfraza la participación de las comunidades bajo la opción “Estos tienen derecho a participar o no en el proceso de consulta previa”, cuando el Estado debe garantizar la participación y exigir a las personas jurídicas, naturales y al estado mismo, a llevarlas a cabo sin opciones de decir sí o no, pues, las comunidades, en su desconocimiento de ciertas dinámicas empresariales y extractivas y hasta políticas – solo por citar- pueden verse por el solo desconocimiento, afectados en sus derechos, al encontrarse en una situación de indefensión o de inferioridad, en punto de los mínimos de las actividades que se llevaran a cabo en su territorio y principalmente en los impactos.

Debido a lo anterior, es la exigencia que se le hace al estado, que la participación decidida, completa, libre e informada, es una acción afirmativa de carácter diferencial de rango constitucional de la cual no puede desligarse el Estado mismo en favor de las comunidades que se vean afectadas por cualquier obra de infraestructura e intervención que se lleve a cabo en sus territorios[1].

En continuidad con ello y aunque es un tema específico a las víctimas del conflicto, es importante resaltar la disertación que hace la Corte en Sentencia C-017 de 2018, al referenciar la participación, junto con otros derechos que nos afecta como comunidad en casos de proyectos, actividades y obras de las que se sabe, en muchas ocasiones, han surgido violencias durante su implementación, y posteriores a la misma, y que para su prevención, la participación de la colectividad es tan determinante, en el devenir, socialmente pacífico y de construcción en pro de los territorios, a saber:

“Los principios de pluralismo, participación, diversidad e igualdad ocupan un lugar central en la Constitución Política de 1991. Entre las diversas razones que llevaron a su consagración, se destacan la apertura de la democracia a todos los sectores y, en especial a las minorías, el reconocimiento en la nueva Carta de personas y grupos históricamente excluidos, la superación de injusticias históricas y la apuesta por un concepto amplio de igualdad, respetuoso de las diferencias. Estos propósitos, aunados a la participación directa en la Asamblea Nacional Constituyente de representantes de los pueblos indígenas, condujeron al reconocimiento de un amplio conjunto de derechos, asociados a la diversidad étnica”[2] (negrillas propias)

En el mismo art. 2, numeral 2.4. es contradictorio y atenta contra el derecho de disentir de las comunidades, ante imposiciones del capital, pues considera, que si una de las partes, no está de acuerdo, bajo el entendido del numeral anterior –2.3.- se entender de buena fe, en consecuencia, deber adoptarse tal como quedó, dejando de ser flexible acorde con las características dela comunidad. Lo que conlleva al no respeto de las mismas.

“2.4. Flexibilidad. El proceso de consulta previa debe considerarse flexible acorde con las características de la comunidad, las circunstancias propias de la medida y el interés general. Independiente del tipo de proceso participativo que se escoja, su desarrollo no podrá tener un término superior al establecido en el cronograma, a menos que exista común acuerdo al respecto.”

El Nral. 2.4. del art. 2 del proyecto de ley al establecer que El derecho de Consulta Previa siendo un derecho fundamental no tiene el carácter de absoluto. Por tanto, no conlleva un poder de veto sobre las medidas legislativas, con fuerza de ley o administrativas, o los proyectos, obras o actividades (POA) consultados.” afecta gravemente lo dispuesto en el Art. 2 superior, por cuanto es un fin esencial del Estado y misión de las autoridades, garantizar la participación de las comunidades y la materialidad de los principios, garantías y derechos en todas la decisiones que les afecten en la vida económica,  política, administrativa y cultural de la Nación, y en consecuencia, las autoridades de la República, deben garantizar la protección de esos derechos y acciones.

Todo lo anterior, nos remite al art. 4 de la Constitución Política, que desvirtúa lo dicho en muchos de los citados artículos y numerales del proyecto de ley:

“Art. 4.- la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, respetar y obedecer a las autoridades.”

Se atentaría directamente el preámbulo de la Constitución Nacional, pues en este, se habla que Colombia es un Estado “…democrático y participativo…”, y que, al serlo, conlleva a “…un orden político, económico y social justo, comprometido a impulsar la integridad de la comunidad latinoamericana…” (Preámbulo de la CN) En consecuencia, la participación, es lo que genera, o motiva el cambio cualitativo, que inspira a la Constitución de 1991, pues pasamos de un Estado representativo a un Estado participativo. Por ello, aprobar este tipo de proyectos implica retrocesos, constitucionales y fundamentales, en los que se supone, la sociedad ha avanzado con creces, dejando traumas y mucha sangre de grandes líderes impulsores de las nuevas teorías constitucionales que inspiran al tan trillado Estado democrático de derecho, con un plus de social.

Debe entenderse la preservación a la integridad por parte de la comunidad como un Derecho Fundamental, de tal forma que, sin su consentimiento se impondrían “lógicas económicas” que atentarían contra la existencia de las mismas comunidades, ante el ya desolador panorama de pobreza y miseria existentes en las comunidades. Por ello, la Corte en Sentencia SU-039 de 1997, ha manifestado, que:

“Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.”  

Es así, que se considera la protección y preservación de la integridad, como un pilar de carácter fundamental, que se colige de forma directa con el derecho a la participación de las comunidades, que sin la participación no se podría materializar algunos otros derechos fundantes en la conservación y cuidado de las comunidades en general.

El punto 2.10. del art. 2, no es claro en punto de los alcances de la Consulta que deben surtirse con las comunidades. Se presta a una indebida interpretación, al decir que: Debe entenderse que, aunque el proceso de consulta previa está provisto de varias etapas, debe abarcar y prever íntegramente los temas presentes y futuros de la afectación directa y del impacto, de tal manera que el proceso se surta una sola vez, evitando la ejecución de consultas posteriores sobre la misma medida legislativa, con fuerza de ley o administrativa o los mismos proyectos, obras o actividades (POA). pues no puede manifestar que, bajo el argumento de que ya se discutió, determinada obra o actividad, ya se da vía libre para que, siendo el mismo POA a desarrollar, este sea ampliado o prorrogado en su tiempo inicial, extendido en el territorio, o cualquier otra modificación, y en consecuencia se pase por encima de las comunidades bajo articulados vacíos, sin claridades

En esta propuesta[3], se equiparan los derechos de las comunidades indígenas, room entre otras que se encuentran en especial protección constitucional, a otros sectores poblacionales que ostenta unas condiciones económicas, sociales y culturales favorables, es por eso, que al mencionar que deben participar “…por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población…” lo que les espera a las comunidades, es entrar a un “dialogo”, si lo hay, en condiciones desiguales.

De igual forma, el inciso 2 del art. 11 del proyecto de ley 134 de 2018, deja en igualdad de condiciones a las comunidades indígenas en relación con el resto de la población, desconociendo el contexto histórico y actual en el que se encuentran nuestras comunidades ancestrales, al tenor de lo siguiente:

 

“En aquellos casos en que la medida no produzca una afectación directa a los pueblos indígenas, tribales, afrocolombianos, roms, palenqueros y raizales, por tratarse de una medida de carácter general o se ven afectados de la misma forma e intensidad que el resto de la población, las comunidades deben contar con las oportunidades de participación equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población, contenidas en la legislación vigente” (negrillas mías).

 

Como sabemos, y ha insistido la Corte en sus múltiples pronunciamientos, la consulta previa es un derecho de carácter colectivo que debe responder al principio de buena fe y debe ser realizada antes de la toma de la decisión, decisiones qué para tener validez, deben contar con el asentimiento o no de las comunidades, pero al decir el proyecto de ley que, En el evento en que no se llegue a un acuerdo, concertación o consenso, el Estado tiene la obligación de protocolizar el resultado de la consulta, conforme a lo dispuesto en la presente ley.”[4] deja en últimas las decisiones en manos de las instituciones, de quienes por experiencia y práctica, han estado involucrados en práctica indebida en la asignación de licencias y demás permisos en desmedro de las comunidades, imponiendo desarrollos foráneos que en nada benefician a las comunidades locales, mucho menos a las comunidades de especial protección constitucional.[5]

El artículo 13 del proyecto de ley riñe con el ejercicio de autonomía de las comunidades al imponerles límites en los diálogos que se susciten entre las partes. Sobre el particular la Corte ha dicho:

 

Desde el punto de vista de la estructura del derecho, (i) se trata de una prerrogativa en cabeza de pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes o negras, palenqueras, raizales o rom[6]; (ii) donde el obligado es el Estado colombiano, sin perjuicio de que los particulares participen en el espacio consultivo, en el marco de proyectos derivados de la iniciativa privada…”

En relación con su contenido, que al final, es el que determina la estructura y los temas agendados de los diálogos, continúa la Corte diciendo

“…que la consulta es un proceso de diálogo intercultural, que promueve y fortalece la participación de las comunidades étnicas diferenciadas, sobre la base de varios factores. De un lado, se halla la constatación del déficit de representación que enfrentan en los órganos centrales de decisión política, la importancia de incorporar el conocimiento local, cultural y ancestral de las comunidades afectadas y, del otro, el hecho de que la consulta previa es presupuesto de la vigencia del conjunto de derechos de los pueblos y comunidades mencionadas.”

“Este diálogo debe guiarse por el principio de buena fe, ser adecuado a la cultura de los pueblos y comunidades, adelantarse con sus representantes legítimos, y ser activo y efectivo. En consecuencia, se debe propiciar una participación real y no una simple comunicación de las medidas, bajo el entendido de que la consulta debe surtir efectos reales[7].

Atenta contra el mismo ejercicio de consulta previa, lo dispuesto en el inciso 1ro del artículo 16 del proyecto de ley, por cuanto, si no se ha iniciado, no se ha culminado y/o no se ha consultado a la comunidad, como es posible que la norma imponga que “…Bajo ninguna circunstancia la realización de la consulta podrá dar lugar a la suspensión del POA o de las obras en ejecución.” Es tan arrollador de derechos tal exposición, que fácilmente, cualquier puede desarrollar sus obras actividades, y sin haberse terminado la consulta, fácilmente puede haber culminado las mismas actividades, sin la finalísima decisión de las comunidades que pueden salir gravemente afectadas.

 

[1] Uno de los derechos consustanciales y más relevantes de las comunidades étnicamente diferenciadas es la consulta previa. La fuente de esta prerrogativa se encuentra, por un lado, en los artículos 2, 40 y 330 de la Constitución Política, a partir de los cuales se ha construido la existencia de un derecho calificado de participación de las comunidades frente a la extracción de recursos de sus territorios. Por otro lado, su consideración y exigibilidad se deriva de los artículos 6º y 7º del Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, en los cuales se establece el derecho de los pueblos a ser consultados frente a toda medida administrativa o legislativa susceptible de afectarlos directamente” Sentencia SU-039 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[2] Estos derechos deben leerse de manera armónica y sistemática con el Convenio 169 de 1989 de la OIT, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad (Cfr., entre muchas otras, las Sentencias; SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-704 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa y C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa) y con la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de 2006, que recoge la interpretación actualizada de la comunidad internacional en la materia (Cfr. Sentencias T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa y C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras)

[3] Inciso 2 art. 4 proyecto de Ley 134 de 2018.

[4] Inciso 4 art. 4 proyecto de Ley 134 de 2018.

[5] “La consulta previa es, entonces, un medio en cabeza de las comunidades étnicas para definir sus prioridades de vida y desarrollo y así llevarlas al diálogo intercultural con la sociedad mayoritaria, siempre bajo los supuestos de igualdad de culturas (Art. 70 C.P.) y buena fe (Art. 83 C.P.). Debe subrayarse que la concertación y el diálogo entre la sociedad mayoritaria y las comunidades étnicas se encuentran destinados no sólo a incorporar su conocimiento en las decisiones públicas, sino también a la protección de todos sus derechos. Por ello, la consulta previa es un derecho autónomo y, a la vez, una herramienta de protección de los demás derechos e intereses de sus titulares. Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis

[6] Si bien el Convenio 169 de 1989 se refiere a “pueblos indígenas y tribales” y, en Colombia no existen comunidades que se afirmen tribales, la Corte consideró, desde la sentencia C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz, que pueblos indígenas y comunidades negras comparten condiciones de vulnerabilidad, así como la voluntad de considerarse pueblos cultural y étnicamente diferenciados, así que debían aplicarse a ambos grupos estos derechos, en lo que sean compatibles con las características de cada pueblo. Actualmente, la jurisprudencia consolidada del Tribunal hace referencia, como destinatarios de los derechos derivados de la identidad y la diversidad étnica, a pueblos indígenas, comunidades negras o afrodescendientes, comunidades o pueblos de palenque, al pueblo raizal y al pueblo gitano o rom.

[7] Para una descripción del conjunto de subreglas que guían la consulta previa, se remite la sentencia T-129 de 2011, donde se efectuó una sistematización adecuada de la jurisprudencia constitucional; y a las sentencias C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-196 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa; y C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, en el plano del control abstracto de constitucionalidad.